Sumário: I.Introdução;II. Por um novo conceito de Lei; III. Os princípios desta nova conceituação; IV. Apontamentos conclusivos; V.Referências bibliográficas; VI.Anexo. Projeto de lei que; “Institui o sistema de avaliação das leis em vigor do Poder Legislativo - Prolegis.”

Summary: I. Introduction II. For a new concept of Law III. The principles of this new concept, IV. Conclusive notes; V. References; VI.Anexo. Bill, "Establishes the system of evaluation of the existing laws - Prolegis."

Resumo: O objeto do presente texto é o estuda da instituição de um mecanismo de aferição de resultados da legislação em vigor para conseqüente e se necessário aperfeiçoamento, e tem como modelo o Decreto Federal nº. 4176, de 28 de março de 2002. Porém diferentemente do modelo adotado pelo Governo Federal que é prévio, o aqui proposto é o modelo de avaliação legislativa posterior, ou seja, da qualidade legislativa na prática.

Abstract: The object of this paper is to study the establishment of a mechanism for assessing performance of existing legislation for subsequent and necessary reformulation, and is modeled on the Federal Decree. 4176, 28 March 2002. But unlike the model adopted by the Federal Government which is prior, the proposed here is the later model of legislative evaluation, ie, the quality of legislation in practice.

Palavras chaves: crise da legalidade, novo conceito de lei, legística, aperfeiçoamento legislativo.

Key words: crisis of legality, the new concept of law, legistic, law improvement.

I. Introdução

No Brasil, a positivação do direito faz parte da realidade jurídica, inerente ao Civil Law, salienta-se a esta observação a existência de códigos de diferentes matérias em nosso ordenamento, um estado avançado na positivação das normas. O doutrinador Reis Friede retrata esta característica do direito no Brasil, como uma realidade essencialmente normativa e preponderantemente legal , tendo assim uma relvada importância o estudo de aperfeiçoamento das normas jurídicas .

A Lei tornar-se quase um entrave insuperável para tanger os atos do Executivo, pois é o mesmo, que subvertendo a ordem das coisas, legisla em causa própria, e exercendo também, através da formação das comissões uma preponderante influência sobre o Legislativo .

A ilusão acabou quando nitidamente a boca da Lei não mais fala a linguagem clara do povo, quando a interpretação sobre o que é justo sucumbiu ao brocardo in claris non fit interpretatio. O mito tecno-formalista do positivismo representado por este brocardo é a própria representação do discurso político-ideológico conservador .

A re-teorização do Estado contemporâneo deve-se sobre tudo pelo advento do fortalecimento do constitucionalismo em detrimento do legalismo. Os Códigos passam a perceber a descabida importância de seus valores, diante da magnitude de uma Constituição feita com fervor democrático da valorização da dignidade da pessoa humana. A parametrização da legalidade sucumbe ao grau normativo superior da Constituição no quesito da limitação do Poder.

A eficácia teórica da Constituição em cumprir o seu papel como elemento normativo superior da sistematicidade jurídica vem sendo reconhecidamente valorizado diante do propenso fim politiqueiro da legalidade .

A crise da legalidade se deve, sobretudo a grande profusão de Leis, seja em qual âmbito federativo for, é um fenômeno explicado com o resgate da historicidade da idealização das Leis no ocidente, pelo estudo dos códigos de direito primitivo, retrocedemos ao ponto de acharmos que Leis são peças publicitárias da atividade de um político eficiente.

Assim a profusão é explicada pela re-tomada de uma consciência do legislador contemporâneo de que quanto mais promulgar Leis mais eficiente está a cumprir sua tarefa, mesmo que na prática tais Leis não sejam cumpridas e até mesmo nem sequer conhecidas.

A quantidade de Leis coloca o conhecimento de todas elas por qualquer cidadão como pura ficção, como ressalta Ulrich Karpen . E é o conhecimento da Lei a proporção diretamente relacionada com a sua efetividade. A clareza da linguagem do Poder é quando podemos com clareza afirmar aquilo que está do que não está de acordo com o direito, como bem elucidou Luhmann .

II. Por um novo conceito de Lei

Esta crise da legalidade pela falta de clareza não impede que novas práticas legislativas defendam a validade da estratégia da especificação como meio do equilíbrio da segurança jurídica com a materialização da justiça, como a legística e a legisprudência.

A legística é a nova fronteira científica relacionada ao processo legislativo e todas as técnicas envoltas na maneira de produzir leis. A legística define alguns parâmetros a serem considerados na atuação do Poder Legislativo para concreção da efetividade da gestão pública, entendida como capacidade de atendimento das reais prioridades sociais; da eficiência administrativa, entendida como capacidade de promover os resultados pretendidos com o dispêndio mínimo de recursos; e da eficácia dos gastos públicos entendida como capacidade de promover os resultados pretendidos com o alcance máximo da meta traçada. A legística traz uma nova possibilidade de re-legitimação das Leis através de uma democracia tecnologicamente avança, seja pelo uso de novas técnicas de participação e controle de qualidade, ou seja, também pelo uso de mecanismos eletrônicos. Temos que considerar esta nova teoria e prática da legislação como meio de reconhecermos dos nossos tantos erros com o trato das Leis, e aproveitar para quem sabe o destino deste barco não seja uma bem vista da efetivação de um sistema normativo com a socialização da justiça. Estas novas teorizações das normas jurídicas é um exemplo do campo de disputa, as definições variantes da legistica e da legisprudência, nada mais são do que variantes das concepções do que é justo: trazer benefícios econômicos com a justificativa que isto é que traz benefícios sociais ou trazer benefícios sociais com a justificativa que isto é a causa dos benefícios econômicos.

III. Os princípios desta nova conceituação

Alguns desses parâmetros, entre tantos outros, podem ser sintetizados nos princípios da inteligibilidade, da simplicidade e o da responsabilidade do legislador. O primeiro aponta que a legislação deve ser coerente, compreensível e acessível àqueles a quem se destina, e o segundo norteia a idéia de quanto mais simples possível melhor. O último se destina a idéia de que legislar é a responsabilidade de resolver certo problema social, é este caminho só deve ser perquirido quando existirem condições para que a legislação seja facilmente perceptível e bem aplicada, como pondera Assunção Cristas .

O campo de atuação da legística formal, diferentemente da material que se preocupa com a valoração do fato, é a otimização do círculo comunicativo da Lei, fornecendo princípios à melhoria da compreensão e do acesso aos textos legislativos. A consolidação é dada como uma das estratégias pragmáticas da legística formal para reordenação da sistematicidade, como leciona a expert no assunto, professora Fabiana de Menezes Soares .

Assim a legística formal busca diretrizes para uma política legislativa de qualidade, principalmente quanto as questões relacionadas a sistematização, composição e redação das leis, como fatores para uma melhor harmonização e uniformização das Leis, como ensina a professora Marta Tavares de Almeida. Dos princípios apontados pela professora lusitana para uma política legislativa de qualidade, a lógica é simples: simplificar a organização das Leis é facilitar o acesso às mesmas .

Tornar a multitude complexa da sistematicidade jurídica mais simples, com técnicas legislativas como a consolidação , o conhecimento será facilitado é esta é uma estratégia para a materialização da eficácia da Lei, como ensinam Fabiana de Menezes Soares e Letícia Camilo dos Santos .

A facilitação da percepção e conseqüentemente da efetividade das Leis pela clareza é, sobretudo causada pela tendência de desmistificação simbólica da linguagem legal. O que devemos atentar é para a superação da “teoria da informação” de Claude Elwood Shannon e Warren Weaver , para então temos a consciência da facilitação da comunicação das mensagens normativas por não ignorar o conceito de sistematicidade jurídica contemporânea como uma multitude confusa das normas (contexto) e das circunstâncias práticas de sua aplicação , e ainda o caráter essencialmente divergente da hermenêutica jurídica como meio de propagação não linear da mensagem legal (contato). A ordem não teve ser mais conseguida necessariamente pelo medo da coerção . A sociedade que tem a ordem conseguida primordialmente pela força é uma sociedade primitiva . É uma sociedade que como um fóssil de um animal pré-histórico representa um tipo de vida dos tempos em que o homem se confundia com um animal.

A tomada de consciência pelos cidadãos da importância da Lei é uma garantia de que a sua eficácia não resulta do pavor da penalidade, mas sim pelo saber que cumprindo com seu dever o auto-progresso estará sendo realizado. O aforismo de Alain Supot é um bom registro: “A força não basta para deixar o poder legítimo, cumpre-lhe além disso exibir títulos que lhe dão razão. ”

A idéia de que a produção de Leis sem a preocupação com uma adequada inserção na sistematicidade jurídica pode até atender os interesses da burocracia estatal, mas não aos seus destinatários, como bem disse Heinz Schaeffer .

O legislador não tem simplesmente um poder de legislar, e sim de dever legislar. Este dever deve ser cumprido com o assumir da responsabilidade pela prática e pelo conhecimento de todos da Lei, para isso as técnicas legislativas devem ser concretizadas, a correção dos erros da legislação em vigor deve ser realizada, como bem pondera Gilmar Ferreira Mendes .

A compreensão do atingir desta etapa atual passa pelo entendimento do ponto fulcral de contradição do que era praticado pela fase da Lei autônoma, e para com o que era desejado pela sociedade. A falta de respostas condizentes as necessidades sociais da estrutura operante, mas finalisticamente inútil do direito como formalismo legal da etapa da Lei Autônoma pressionada pela idéia de que a justiça tem que ser substantiva é a origem da concepção da responsive law. É desta tensão dialética que surge a Lei como responsabilidade, como evidencia Robert A. Kagan .

Para ser responsável, a sistematicidade deve ser o mais aberta ao questionamento em quantos pontos possível, no sentido de não só querer apreender com a diferença, mas incentivar a participação, para que a assim as expectativas, necessidades e aspirações sociais possam ter a Lei  não mais como serva da repressão do poder, mas sim como um facilitador de respostas . A chave de funcionamento gira em direção ao desenvolvimento de um modelo em que questionamento social é considerado como capaz de ajudar no diagnóstico das capacidades e fraquezas institucionais. É desta oportunidade de analises das tensões históricas existentes que a sistematicidade potenciará a realização do substrato valorativo .  O nível de acesso a participação política deve ser igual e independente do poder econômico, sob pena de consolidação de uma hierárquica do privilégio.

O atingir desta etapa passa também pela compreensão que a simples existência da Lei não garante justiça, muito menos justiça substantiva, pois toda e qualquer ordem legal possui a possibilidade de ser repressiva no sentido de em algum ponto de sua existência ser guiada para a mantença do status quo e ganhar com isto uma manta de autoritária da burocracia formalista que tem o foco não no senso de propósito, mas sim na observância cega às prescritas rotinas administrativas. Esta vestimenta é costurada com o uso da força que acaba com a possibilidade do dialogo, da persuasão e do respeito e a legitimidade do clamor social é negado .

A principal diferença desta concepção é que a Lei responsável emerge da integridade dworkiana como conceito aberto à crítica e assim promovendo a auto-correção pela instituição que para tanto deverá ser estar altamente comprometido com seu fim .  As etapas anteriores à responsive law, apresentadas por Nonet e Selznick´s são semelhantes as teorizadas por Roscoe Pound. Nas duas doutrinas o estágio inicial é a caracterização da confusão da Lei com os princípios éticos e morais dos costumes populares e religiosos. O estágio concebido por Pound como strict law, poderíamos colocá-lo como intermediário entre a Lei Repressiva e a Lei autônoma, pois já há uma separação da direito da moral, mas não suficientemente para autonomiza-ló , porém em relação às demais características as duas concepções (lei autônoma e lei estrita) se identificam . Ao final de sua teorização Pound classifica dois últimos estágios, conscious law e socialization law , que acabam sendo convergidos por Nonet e Selznick´s no conceito de Lei como responsabilidade.

O que a doutrina da responsive law influenciada pelas lições de Pound evidencia é a superação da coercibilidade do medo como questão de ordem por uma materialidade vinculativa da justiça substantiva como possibilidade para a superação da crise de legalidade, introduzindo especificadamente quanto ao Poder Legislativo a auto-correção do processo legislativo pela facilitação da atuação popular, como leciona Barbel Dorbeck-Jung . Acarretando o Poder Legislativo realizar sua função legislativa em dupla capacidade: a de solucionar problemas sociais com máxima objetividade possível como um ator político, e a de concretizar este interesse público através das Leis como um ator legislativo integrado com a realidade social.

Temos então, pela demonstração da teoria da responsive Law, que a participação popular na elaboração das leis deixa de ser submissa/contemplativa (estágio da lei repressiva), e de ser limitada (estágio da lei autônoma) para ser difundida com a integração do direito com o defendido na sociedade. As críticas, aliás conservadoras, que se fazem em relação a participação direta é a o risco que tal integração poderia acarretar ao sistema representativo, ao livre mandato parlamentar e a segurança das instituições. Ora, como fez Fabiana Soares, basta para refutar tal reacionário pensamento a lembrança que estas foram as mesmas críticas feitas em ocasião do alargamento da representação política às camadas populares ou à introdução do sufrágio universal, incluindo os pobres, os analfabetos e as mulheres . A participação direta em determinados casos poderá inverter os papeis exercidos pelos representados e representantes, deixando estes de serem os protagonistas da cena política (quem propõe a asseveração) para serem os antagonistas  (quem duvida/contradiz a asseveração ou se recusa a aceitá-la) . O representado, cidadão, assumindo o papel de protagonista exercitará a cidadania emancipatória possibilitada por um aparato tecnológico . O discurso normativo deixa de ser monológico para ser dialógico, abrindo portas para o contraditório nos procedimentos legislativos, a liberdade da pessoa de intervir como sujeito pleno de cidadania é retomada, suprimindo a violência estatal em restringir a cidadania no simples ato de votar . É fazendo da participação direta do povo é que teremos a independência popular dos políticos profissionais que querem fazer da representação um vício para a mantença de seus cargos . Afinal o voto não é o maximum da cidadania, e tão somente o minimum da cidadania, que se completa com uma participação ativa nas decisões que os eleitos devem tomar.

IV. Apontamentos conclusivos

O equilíbrio do meio jurídico segue pelo equacionamento da segurança jurídica, através de uma prática comprometida com a maximização da justiça, seguindo a vertente axiológica da reviravolta do pensamento ocidental aberta por Descartes e concluída por Kant, tendo como preocupação principal a proporcionalidade da individualidade com a coletividade, do naturalismo com o positivismo, do poder com a opressão.  A vertente da chamada maximização da segurança jurídica, que desfacela a maximização da justiça (substantive justice), é posta em prática, esquecendo que a obrigatoriedade e o valor da segurança jurídica e certeza jurídica cessam onde cessa toda a legitimidade jurídica, pois não é segurança e a certeza que se afere o direito justo, mas em função do direito justo que se afere a segurança e a certeza jurídica .

Os elementos considerados até então pela vertente axiológica do direito são eminentemente teóricos, não é só o fato valorado pela norma, não são só o tempo e o espaço auto-definidos, o que na prática se apresenta é o homem projetando um processo de organização, no qual ele mesmo participa como elemento, o sexto elemento. É o elemento humanidade que visualiza o processo, que impulsiona os demais elementos, forjada na hermenêutica, no duplo processo de interpretação do fato e da norma, como forma de transformação e não contemplação.

A linguagem do ordenamento jurídico, com o conhecimento das possibilidades de resolução dos conflitos, o torna mais compreensível, revelando com mais facilidade a realidade normativa, trazendo à tona aquilo que o Poder Legislativo produziu, tornando-o mais efetivo, como paralelamente extrai-se dos ensinamentos de Hannah Arrendt . Ao legislador cabe a consciência que sua responsabilidade enquanto membro do poder é primar pela qualidade e clareza de seu trabalho legislativo, invés de se demonstrar apático à necessidade de sistematização, como ainda crêem alguns .

Um maior conhecimento das Leis, e conseqüentemente dos direitos, é maior a probabilidade de reconhecimento do problema social como um problema jurídico, facilitando assim a justa reivindicação, principalmente aos cidadãos de menores recursos, como já bem explicou Boaventura Souza Santos .

Ao clarificar a sua produção o Poder Legislativo valoriza a sua atuação no pacto governamental, harmonizando a relação entre os demais poderes, sobretudo com o mastodonte do Executivo. Define de maneira mais evidente qual a valoração do fato está em vigência, abrindo com mais vigor o número de pessoas que possam contrapô-la. Desfaz assim um pouco o mito da linguagem legal como inacessível às pessoas comuns, esvaziando os tantos Hermes, Moises-Aarão , Maomé-Abdula que ainda tenham exclusivamente para si a tarefa transformadora da hermenêutica normativa como propulsora da evolução do sistema jurídico, concretização o elemento democrático da cidadania inclusive trazida por Rober Dahl .

V. Referências bibliográficas

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VI. Anexo

“Institui o sistema de avaliação das leis em vigor do Poder Legislativo - Prolegis.”

Art. 1º - A presente Lei institui o sistema de avaliação das leis em vigor do Poder Legislativo, denominado de Prolegis.

Art. 2º - O sistema Prolegis é um meio disponibilizado para aferição de resultados práticos de qualquer legislação estadual em vigor.

Art. 3º - O sistema Prolegis tem como finalidade saber se deve ser tomada alguma providência para a legislação ser melhor concretizada.

Art. 4º - Cabe à todo parlamentar requerer a produção do relatório do sistema Prolegis à Comissão de mérito do Poder legislativo competente para proferir parecer sobre a legislação em questão.

Art. 5º - O relatório deverá conter obrigatoriamente as seguintes informações em relação a legislação em vigor: I - Qual foi o objetivo pretendido com a legislação em vigor. II - Neste momento, como se apresenta a situação no plano fático e no plano jurídico da legislação em vigor. III - Falhas ou distorções foram identificadas na concretização da legislação em vigor. IV - Quais os instrumentos de ação que parecem adequados para alcançar os objetivos pretendidos, no todo ou em parte pela legislação, considerando-se os seguintes aspectos: a) desgaste e encargos para os cidadãos e a economia; b) eficácia (precisão, grau de probabilidade de consecução do objetivo pretendido); c) custos e despesas para o orçamento público; d) efeitos sobre o ordenamento jurídico e sobre metas já estabelecidas; e) efeitos colaterais e outras conseqüências; f) entendimento e aceitação por parte dos interessados e dos responsáveis pela execução; g) entendimento no Judiciário. V - A União, o Estado ou os Municípios devem tomar alguma providência em relação à legislação em vigor. VI - O texto da legislação em vigor é adequado para consecução dos fins pretendidos. VII - Quais as situações-problema e os outros contextos correlatos que devem ainda ser considerados e pesquisados. VIII – Se a legislação em vigor não abusa de formulações genéricas (conceitos jurídicos indeterminados). IX – O texto da legislação em vigor não se afigura extremamente casuístico. X - O cidadão está podendo prever e aferir as limitações ou encargos que lhe advém da legislação em vigor. XI – A legislação em vigor corresponde às expectativas dos cidadãos e é inteligível para todos. XII - A legislação em vigor está sendo entendida e aceita pelos cidadãos, podem os destinatários entender o vocabulário utilizado, a organização e a extensão das frases e das disposições, a sistemática, a lógica e a abstração. XIII - Podem as disposições da legislação em vigor que estabelecem normas de conduta ou proíbem determinadas práticas ser aplicadas com os meios existentes. XIV – Os órgãos ou instituições que devem assumir a responsabilidade pela execução das medidas propostas na legislação em vigor estão cumprindo com a responsabilidade. XV - Existem conflitos de interesse ao executor responsável pelas medidas estabelecidas na legislação em vigor. XVI - Qual é a opinião das autoridades incumbidas de executar as medidas quanto à clareza dos objetivos pretendidos e à possibilidade de sua execução conforme está previsto na legislação em vigor. XVII – A descrição da conclusão de submissão da legislação em vigor em algum teste prático sobre a aferição de sua execução com a participação das autoridades encarregadas de executa - lá. Art. 6º - Esta Lei entrará em vigor na data de sua publicação.

Texto confeccionado por: Bruno J.R. Boaventura. Advogado.