Idealizado com o intuito de “equilibrar” as finanças estaduais, o Convênio ICMS nº 31/16 autorizou os Estados a condicionar o uso de benefícios fiscais do tributo ao depósito (em fundos a serem criados pelos próprios entes federados) de ao menos 10% do valor do incentivo obtido.

A medida, obviamente, não repercutiu positivamente no empresariado, principalmente levando em consideração que a respectiva falta de depósito dos 10% pode levar ao cancelamento do benefício.

Como resposta, foi editado o Convênio ICMS nº 42/16, que revogou o Convênio nº 31 e determinou que os Estados poderiam, alternativamente ao depósito de 10%, optar pela redução do respectivo benefício no mesmo percentual.

Muito embora seja evidente a violação de diversos princípios constitucionais que tornam tal imposição passível de questionamento judicial, a ausência de regras quanto a sua abrangência gerou insegurança jurídica para os contribuintes que:

a) atualmente usufruam de benefícios fiscais; ou

b) estejam em via de reestruturação operacional para fins de aproveitamento de incentivos tradicionalmente concedidos por determinados Estados, a exemplo de Santa Catarina e de grande parte dos do Nordeste e do Centro-Oeste.

A insegurança deriva de duas possíveis interpretações:

1) Considerando que a grande maioria dos benefícios é concedida à revelia da Lei Complementar nº 24/75 – isto é, sem a aprovação do Confaz –, não faria sentido que benefícios instituídos unilateralmente ficassem sujeitos a uma condição (redução de 10%) prevista em convênio aprovado pelo referido órgão. Nesse sentido, a condição imposta pelo Convênio nº 42 somente alcançaria os benefícios aprovados pelo Confaz, o que reduziria consideravelmente seu campo de abrangência.

2) No entanto, caso prevaleça a interpretação segundo a qual o Convênio nº 42 é, sim, aplicável a qualquer benefício, teríamos a convalidação, ainda que indireta, de diversos benefícios inseridos no contexto da “guerra fiscal”, ou seja, aqueles concedidos unilateralmente (sem aprovação do Confaz).

Diante de um cenário tão complexo e economicamente delicado, é essencial que as empresas acompanhem a internalização do Convênio nº 42 em seus Estados, sobretudo no que diz respeito aos benefícios abrangidos (unilaterais ou conveniados) para, então, questionar suas condições no Judiciário ou ainda buscar sua convalidação.

Texto confeccionado por: Thiago Garbelotti, sócio da Braga & Moreno Consultores e Advogados.