I. Introdução

A cobrança de encargos abusivos e a possibilidade do afastamento ou não da mora têm causado acesos debates em sede doutrinária e jurisprudencial, desde os idos tempos. Autores há que sustentam a impossibilidade do afastamento da mora se o devedor não exerceu o direito de consignar judicial ou extrajudicialmente o valor que entende como devido.

Além disso, argumenta essa vertente, que se o credor já exerceu em juízo o seu direito de cobrar a obrigação não há mais possibilidade para que o devedor exerça o direito de consignar. Por isso, não se poderia mais sequer cogitar de afastamento da mora.

Outra vertente, contudo, apresenta solução diversa. Entende que se excesso de cobrança decorrente de exigência de encargos abusivos é fato que não se pode imputar ao devedor não há se falar em mora. Por isso, para essa vertente, é lícito ao devedor agitar a matéria como defesa em provável ação ajuizada pelo credor. É entendimento também dessa vertente que a consignatória é mera faculdade do devedor e não dever.

Não é difícil constatar a relevância do tema, principalmente na relação entre clientes e bancos ou instituições financeiras, na qual a alegação, por parte dos devedores, de existência de cobrança de encargos indevidos é tema fervilhante, o que despertou o interesse para esta abordagem.

O trabalho tem como objetivo analisar a legislação disciplinadora da matéria, os posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais sobre o tema e deles extrair respostas para as seguintes indagações: a cobrança de encargos excessivos e abusivos pelo credor pode ensejar o afastamento da mora?

Exercido o direito em juízo pelo credor de cobrar o seu pretenso débito, estará o devedor, que não ajuizou ação consignatória, impedido de exercitar defesa objetivando o afastamento da mora em decorrência de cobrança abusiva? A ação consignatória é mera faculdade do devedor ou dever?

II. A legislação disciplinadora da matéria

A matéria era disciplinada no Código Civil de 1916 no artigo 963 com a seguinte redação: Art. 963. Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora.

No Código Civil em vigor a matéria se encontra disciplinada no artigo 396, não existindo divergência na redação atual com relação à anterior, como se extrai da dicção do mencionado dispositivo: Art. 396. Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora.

III. O posicionamento da doutrina contrária ao afastamento da mora do devedor se não ajuizada consignatória, ou se o credor já exerceu o seu direito de cobrar em juízo

Márcio Kleber Gomes Ferreira, invocando lição de Antônio Carlos Marcato, registra o posicionamento deste último doutrinador como partidário da obrigatoriedade do ajuizamento da ação de consignação em pagamento quando presente a mora do credor:

“A ação de consignação em pagamento está ligada ao pagamento por consignação, uma das formas de extinção das obrigações quando há mora do credor, mora accipiendi (arts. 972 a 984, do CC).

Tal pagamento, para ANTONIO CARLOS MARCATO, perfaz-se “com o depósito judicial ou extrajudicial, da quantia ou coisa devida, o qual, sendo aceito pelo credor ou reconhecido como válido e suficiente pelo juiz, tem o condão de extinguir a obrigação, liberando o devedor”. 1 De igual modo, Arnaldo Marmitt citando Agostinho Alvim e também Antônio Carlos Marcato:

“Para AGOSTINHO ALVIM, depois de proposta a ação de cobrança, não cabe mais o procedimento consignatório da quantia já demandada, sendo regra inconteste a incompossibilidade da mora do devedor e do credor, como manifestações coevas.

Se o credor já acionou o devedor, arredada fica a alegação de que o credor se encontra em mora. Não podem coexistir a mora accipiendi e a mora debitoris: ‘Não podendo haver mora simultânea, do credor e do devedor ao mesmo tempo, o que se segue é que a mora de um exclui a do outro’ (Da Inexecução das Obrigações e suas Conseqüências – pág. 73).

Também ANTÔNIO CARLOS MARCATO ressalva essa impossibilidade: ‘Há, na doutrina, pouca divergência a respeito da impossibilidade da convivência simultânea da mora do credor e do devedor, eis que uma exclui a outra’ (Ação de Consignação em Pagamento – pág. 16).”2

IV. O posicionamento da doutrina favorável ao afastamento da mora do devedor diante de cobranças abusivas e indevidas, ainda que não ajuizada a consignatória

Roberto W. Amarante, em oportuno artigo, esclarece que é possível o afastamento da mora do devedor quando presente abusividade na cobrança, sem apontar como requisito ação de consignação em pagamento:

“Em alguns contratos bancários não ocorre a mora face à ausência de culpa do mutuário no eventual atraso nas prestações, posto que esta se dá ante a oneração excessiva do contratado, com lucros absurdos e cobranças abusivas por parte da instituição financeira, fatos que fogem a possibilidade não somente do devedor mas de qualquer outro contratante.

E considere-se que as condições verificadas em certos contratos não podiam ser antevistas quando da realização de tais pactos, eis que mascaradas através de fórmulas ininteligíveis inclusive para quem seja um expert.

Por óbvio que em alguns contratos existe cobrança de juros extorsivos, ilegais e embutidos em certas operações, cumulados com cobranças de correção monetária e comissão de permanência, esta, com a devida vênia de entendimentos contrários, é ilegal quando cobrada juntamente com a correção monetária. Assim é que em determinados casos, ao contrário do que seria de se esperar, a mora é do próprio credor, e não do devedor ou mutuário”.

3. É também o posicionamento de Celso Macedo de Oliveira: “Importante se faz aduzir que ficando comprovada a cobrança de parcelas de uma forma indevida e que descaracteriza a existência de mora, fica incabível a aplicação da multa contratual. A multa é prevista no contrato para o caso de mora. Como se sabe, por expressa disposição legal, a mora somente existe quando houver culpa imputável ao devedor. Entendemos que a exigência de parcelas indevidas justifica a resistência do devedor e descaracteriza a mora, pois o não-pagamento do indevidamente cobrado é imputável a quem cobra o que não teria direito.

Para esse fim, não está o devedor obrigado a consignar o que considera indevido, exigência apenas para a sua liberação. A exigência eventualmente excessiva é que não permite ao credor punir a justificada resistência do devedor com a aplicação de multa. Neste sentido, temos a visão do Superior Tribunal de Justiça, com o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito”.

4.À mesma linha filia-se Maria Helena Diniz já em comentários ao dispositivo em exame à luz do novo Código Civil Brasileiro: ".... verificando-se mora simultânea, isto é, de ambos os contratantes, (...) dá-se a sua compensação aniquilando-se reciprocamente ambas as moras".5

V. O posicionamento jurisprudencial

O Ministro Barros Monteiro, em precedentes do Superior Tribunal de Justiça, de sua relatoria, constando no julgado a presença de cobrança abusiva, e da não configuração da mora do devedor, afastou a multa de mora, em precedentes assim ementados:

"MORA. Multa. Cobrança do indevido. Crédito Rural. - Considera-se indevida a multa uma vez que se reconheceu ter o devedor motivo para não efetuar o pagamento nos termos pretendidos. Art. 71 do DL 167/67. - Embargos rejeitados”. 6

"AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. MULTA MORATÓRIA. — Mora do devedor não caracterizada no caso, em virtude de cobrança excessiva do Banco credor nos pontos concernentes à capitalização mensal dos juros e à comissão de permanência”. 7

Outro não foi o entendimento do Ministro Ruy Rosado, em precedente de sua relatoria, com a seguinte ementa:

"A multa de 10% não é devida, se reconhecida a mora do credor. Inexistência de nulidade no acórdão. Recursos não conhecidos. Decisão. Por unanimidade, não conhecer dos recursos".8

Sufraga a mesma opinião o Ministro César Asfor Rocha como se extrai de ementa a seguir transcrita de precedente de sua relatoria: "A cobrança de encargos indevidos pelo credor afasta a mora do devedor, nos termos do entendimento pacificado na Segunda Seção desta Corte".9

Também o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito adota o mesmo entendimento, o que se constata de precedentes de sua relatoria com as seguintes ementas:

"A cobrança de encargos ilegais por parte da instituição financeira descaracteriza a mora do devedor, não se admitindo a cobrança das respectivas penalidades, dentre elas a multa”. 10

"Segundo orientação adotada pela 2ª Seção, no julgamento do ERESP nº 163.884/RS, em 23/5/01, a cobrança de encargos ilegais pelo credor descaracteriza a mora do devedor”.11

"Conforme jurisprudência desta Corte, no tocante à mora e aos seus corolários, devem ser excluídos quando cobrados pelo credor encargos indevidos ou excessivos".13

O ministro Eduardo Ribeiro, em precedente de sua relatoria, deixa evidente que nessas circunstâncias não há que falar-se em consignatória pelo devedor, como se constata de trecho da respectiva ementa:

“Se o banco pretendia mais do que tinha direito, essa atitude constitui obstáculo ao pagamento. E não estava obrigado o devedor a ajuizar consignatória, que constitui direito seu, mas não dever”.13 (Negritou-se).

Já era esse o entendimento do Tribunal de Alçada Cível do Estado do Rio de Janeiro, como se constata de precedente da relatoria do Juiz, hoje Desembargador do Tribunal de Justiça do mesmo Estado, Rudi Loewemkron:

"Não pode o condomínio recusar a contribuição normal do condômino, condicionando recebê-la em conjunto com multa por obra que é objeto de prévia avaliação judicial.

Quando o condomínio emite uma só guia contendo duas obrigações, uma pacífica e a outra anormal estão ele dificultando a cobrança e ensejando a justa oferta judicial. Nessa hipótese, a mora é do credor, não podendo ser cobrado qualquer acréscimo ao devedor".14

Igualmente o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, em precedente da relatoria do Juiz Paulo Afonso Brum Vaz:

"Segundo o Código Civil "não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora" (art. 963). Assim, não havendo fato ou omissão imputável ao mutuário não se lhe pode exigir o pagamento de juros moratórios sobre a diferença verificada, já que estes constituem um dos consectários da mora, inexistente no caso dos autos". 15

VI. Considerações finais

É predominante o entendimento, tanto em sede doutrinária quanto jurisprudencial, que, configurada a cobrança excessiva e indevida, não há se falar em mora do devedor. Nessas circunstâncias, como também constatado por numerosos precedentes, não está o devedor obrigado a consignar.

Por fim, a matéria, ao contrário do que imaginam alguns, pode ser agitada em defesa de provável ação ajuizada pelo credor e, constatada a ilegalidade da cobrança, não se pode exigir do devedor, que não está em mora, juros moratórios e multa de mora.

Notas e referências bibliográficas

1. MARCATO, Antônio Carlos. Procedimentos especiais. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 48, apud FERREIRA, Marcio Kleber Gomes. Considerações quanto ao ajuizamento da ação de consignação em pagamento. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/aj/dpc0005.html> . Acesso em: 16 out.2005.

2. ALVIM, Agostinho. Da inexecução das obrigações e suas conseqüências. Rio de Janeiro e São Paulo: Jurídica Universitária p. 73; MARCATO, Antonio Carlos. Ação de consignação em pagamento: Revista dos Tribunais, p. 16, apud MARMITT, Arnaldo. Consignação em pagamento. Rio de Janeiro: AIDE, 1990, p. 153-154.

3. AMARANTE, Roberto W. Contrato bancários – de quem é a mora? Revista Jurídica. Porto Alegre: Síntese, n. 226.

4. OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Limite constitucional dos juros bancários. Campinas: LZN Editora, 2001, p. 204.

5. DINIZ, Maria Helena. Tratado teórico e prático dos contratos. São Paulo: Saraiva, v. 1, 2002, p. 189.

6. STJ. EREsp. 163884. Relator: Min. Barros Monteiro. DJ de 24.09.2001, p. 234.

7. STJ. AGRESP. 203774-RS. Relator: Min. Barros Monteiro. DJ de 22.09.2003, p. 328.

8. STJ. Resp. 101675-RS. Relator: Min. Ruy Rosado de Aguiar. DJ de 03.02.1997, p. 734.

9. STJ. AGRESP. 399937. Relator: Min. César Asfor Rocha. DJ de 12.05.2003, p. 305.

10. STJ. Resp. 331.416. Relator: Min. Carlos Alberto Menezes Direito. DJ de 02.06.2003, p. 295.

11. STJ. Resp. 437.198. Relator: Min. Carlos Alberto Menezes Direito. DJ de 25.08.2003, p. 297.

12. STJ. AGRESP. 423.266. Relator: Min. Carlos Alberto Menezes Direito. DJ de 28.10.2002, p. 312.

13. STJ. RESP. 163.884/RS. Relator: Min. Eduardo Ribeiro. Disponível em: <http://www.stj.gov.br/SCON/pesquisar.jsp> . Acesso em: 16 out.2005.

14. TACív.-RJ. unân. da 7.a Câm. Ap 13626/91. Relator: Juiz Rudi Loewemkron. Disponível em: http://www.tj.rj.gov.br . Acesso em: 16.10.2005.

15. TRF. 4ª Região. Ap. 252712. Processo: 199804010834312.. Rel. Juiz: Paulo Afonso Brum Vaz.. Internet. SITE DO CJF. Disponível em...

http://www.cjf.gov.br/Jurisp/Juris.asp.> . Acesso em: 23/05/2003.

Texto confeccionado por: Luiz Cláudio Barreto Silva. Advogado em Campos dos Goytacazes (RJ), escritor, ex-diretor-geral da Escola Superior de Advocacia de Campos dos Goytacazes.