Para suprir a falta de recursos e enfrentar as despesas públicas, ainda é comum os Estados buscarem políticas de arrecadação de forma açodada, sem observar garantias constitucionais para a exigência de tributos.

Atento a essas garantias dos contribuintes, o Supremo Tribunal Federal considerou inconstitucional a exigência de ICMS feita pelo Estado do Rio de Janeiro mediante decreto que impunha a forma de cálculo por estimativa.

Nessa situação, o Estado do Rio de Janeiro adotou uma nova forma de recolhimento do ICMS, que considerava estimativas de meses anteriores para formar uma base de cálculo fictícia e, consequentemente, exigir antecipadamente o ICMS devido.

Ou seja, por não haver base de cálculo prevista em lei estadual para quantificar o valor do tributo, não poderia um decreto determinar regramento para apurar e recolher o ICMS – nesse caso, de forma antecipada. É importante ressaltar que, no entender do STF, não bastaria a Lei Complementar federal nº 87/96 dispor sobre esse tema.

Avançando ainda sobre o caso, o STF conferiu repercussão geral ao tema e, amparado pelo princípio de legalidade estrita, fixou a tese de que somente lei em sentido formal pode instituir o regime de recolhimento do ICMS por estimativa.

Com efeito, verifica-se que não é legítima a exigência de ICMS pelos Estados sem a presença de lei, formalmente editada e publicada, que contenha os critérios de cálculo para chegar a uma sistemática de apuração dos valores devidos.

Assim, cabe aos contribuintes que tiverem cobranças fundamentadas em decretos, portarias etc. analisar se há lei que fundamente essa exigência.

Na ausência de lei, pode-se anular eventual auto de infração, recuperar valores indevidamente pagos ou, ainda, evitar pagamentos futuros.

Texto confeccionado por: Fernando Grasseschi Machado Mourão. Sócio da Divisão do Contencioso da Braga & Moreno Consultores e Advogados.