Segundo levantamentos de consultorias especializadas, o e-commerce brasileiro registrou um aumento nominal de 16% no primeiro semestre de 2015, se comparado com o mesmo período de 2014, atingindo um faturamento de R$ 18,6 bilhões , esse grande volume de movimentação, foi determinante para a mudança nas regras de recolhimento do ICMS, promovidas pela EC 87 de 2015, com vigência a partir de 2016, o qual alterou a forma de arrecadação e cobrança do imposto estadual, sobre as operações de venda virtual. Antes, o recolhimento do ICMS pertencia exclusivamente aos Estados de origem dos vendedores, já com a nova medida, busca-se reequilibrar a relação, destinando parte do imposto arrecadado ao Estado de destino, onde está situado o consumidor final.

Ocorre que, apesar da partilha do ICMS ser de fato benéfica e fomentar a distribuição e circulação de riquezas entre os Estados, a implementação das medidas, afeta a todas as empresas, pois trouxe insegurança jurídica quanto ao cumprimento da legislação, afeta o mercado pelo encarecimento de produtos, além das inúmeras dificuldades para o devido cumprimento das novas obrigações acessórias, dada a complexidade, o que certamente aumentará os custos para manter a atividade em momento de reconhecida crise.

É inegável que os custos, relativos as obrigações acessórias, são alterados e majorados, em razão da inevitável necessidade de adequação dos sistemas eletrônicos das empresas e aumento da burocracia referente ao ICMS, tais como: Emissão de GNRE para cada operação de venda; obtenção de inscrições estaduais em cada estado de destino das mercadorias; cálculo do adicional ao Fundo de Combate à Pobreza; observância da norma interna dos 27 Estados integrantes da federação, tudo a afetar diretamente as empresas envolvidas, o que iria comprometer a continuidade das atividades, especialmente aquelas que são optantes do Simples Nacional, a qual segundo estudos são maioria no comércio eletrônico.

Dentro deste contexto, a OAB Federal, ajuizou em 29.01.2016, ação judicial no STF, na qual alega que o Convênio ICMS 93/2015 violou a Constituição ao criar alíquotas díspares para micro e pequenas empresas inclusas no Simples. O Confaz, editou o convênio para especificar alguns procedimentos. Para a OAB, o entrave é que empresas inseridas no sistema foram obrigadas a seguir essas regras em cada operação de venda, embora estejam em regime que prevê recolhimento mensal unificado de tributos.

De fato, ao obrigar as empresas do SIMPLES a cumprir com a complexa gama de obrigações acessórias previstas no convenio ICMS nº 93, nas vendas virtuais realizadas, sugere, a princípio, conflito com o disposto na LC nº 123 de 2006, que foi idealizada para dar tratamento diferenciado e favorecido para às microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, especialmente no que se refere a apuração e recolhimento de impostos e cumprimento de obrigações acessórias.

No mais, além dos naturais e perniciosos efeitos para as micro e pequenas empresas no que tange a exigência de cumprir inúmeras obrigações acessórias, incompatíveis com a dita “simplicidade” do sistema, foram levantadas sérias, dúvidas quanto a legalidade da medida imposta pelo convenio ICMS nº 93, já que a alteração ou supressão de quaisquer dos direitos assegurados aos optantes do simples, voltados a simplificação e eliminação de burocracias, relacionadas ao recolhimento de tributos, somente poderia ocorrer, por meio do mesmo processo legislativo, ou seja, através de Lei Complementar, o que não aconteceu nesta hipótese.

Sensível aos argumentos da ação, o Ministro Dias Toffoli, do STF, deferiu medida liminar em 17.02.2016, sustentando que, a norma prevista na cláusula nona do convênio cria novas obrigações que ameaçam o funcionamento das empresas optantes pelo Simples, e invade área reservada a disciplina por lei complementar – o Simples é regulado pela Lei Complementar 123, de 2006. Segundo o relator, a norma criada pela cláusula nona do convênio contraria o regime diferenciado das micro e pequenas empresas previsto na legislação.

O efeito prático desta decisão é desobrigar todas as empresas enquadradas no regime Simples, das novas e complicadas regras de declaração, cobrança e recolhimento do ICMS, nas operações de venda interestaduais.

Texto confeccionado por: Átila Melo Silva. Advogado especializado em Direito Tributário, Direito Processual Civil e Direito Público do Castilho & Scaff Manna Advogados.