A reforma da nova Lei de Improbidade Administrativa e sua proteção

No que concerne a (1), o racional inclusive frequentou as ADIs 7.042 e 7.043, recebendo a roupagem de que, admitido um direito fundamental à probidade, uma suposta fragilização de sua defesa esbarraria na vedação ao retrocesso, impedindo atenuações.

Em excelente artigo, Fábio Lima Quintas foi cirúrgico ao abordar o argumento, expondo com didatismo que (1) é no mínimo controversa a existência de um direito fundamental à probidade, (2) a vedação a retrocessos opera sobre implementação de direitos de cunho social, (3) a referida vedação não é de caráter absoluto, não obstando a relativização de direitos por reformas legislativas e (4) não haveria ofensa ao princípio se seguem resguardos um sistema sancionador de atos de improbidade e a possibilidade de ações autônomas de reparação ao erário. Em arremate, dirá o autor, a discordância meritórias de mudanças legislativas não implica sejam elas inconstitucionais. Eis passagem emblemática, ilustrativa do caminho percorrido:

Já no que diz respeito ao que sumariado em (2), recente artigo calçou na taxatividade do artigo 11 a suposta insuficiência protetiva a direitos fundamentais, eis que diversas condutas, absolutamente censuráveis, deixariam de ser passíveis de apenação pela via da improbidade (e cita o artigo como exemplos a tortura e os assédios sexual e moral).

Em primeiro lugar, não se deve olvidar que o princípio da legalidade/tipicidade é igualmente direito fundamental (artigo 5º, XXXIX, da Constituição), de modo que não se pode, mesmo sob o signo da proteção a direitos fundamentais, suprimir por completo outro, tão ou mais caro. Direitos fundamentais, afinal, são titularizados por vítimas, certamente, mas também o são por réus em processos sancionadores.

Em segundo lugar, a inexistência de uma cláusula geral de improbidade a possivelmente acomodar toda e qualquer conduta não implica dizer que haja desproteção, mantidas que estão várias outras veredas para salvaguarda de direitos fundamentais. Dito de outro modo, e como temos insistido, a ação de improbidade se tornou vítima da própria efetividade, induzindo a equivocada crença de que seria a única via hábil para tutelar malfeitos.

Em terceiro lugar, as críticas ao fechamento do artigo 11 parecem padecer de um erro de perspectiva: invocando condutas execráveis que teriam ficado de fora do rol a pretexto de sustentar sua insuficiência, o argumento, em lugar de defender a inclusão das citadas ilicitudes na relação, defende uma abertura que contemplaria não só aquelas ilegalidades, mas todo e qualquer agir, ainda que sem relação com a probidade. É dizer, em vez de se advogar a necessidade de que o legislador acresça ao indigitado artigo tal ou qual conduta, a alegação é em favor de uma abertura sem limites – abertura essa que operou uma banalização da improbidade administrativa ensejadora da própria reforma em si.