Cotas raciais agora são obrigatórias no Brasil

Virou lugar comum afirmar que não basta não ser racista, é preciso ser antirracista. Essa ideia, quando aplicada ao setor público, significa que não é o bastante proibir e punir os atos e manifestações de teor racista: é necessário garantir que os sistemas políticos e jurídicos reflitam adequadamente a diversidade de suas sociedades, promovendo inclusão e real igualdade de oportunidades.

À luz desse panorama, alterou-se recentemente — infelizmente, sem a publicidade merecida — o panorama jurídico, segundo o qual as cotas raciais não são impositivas para estados e municípios, cabendo ao poder político de cada ente deliberar pela adoção, ou não, de tais medidas, entendimento reconhecido pelo STF no julgamento da ADC 41 [1]. Hoje em dia, ao revés, as instituições públicas, em todas as suas instâncias federativas, estão comprometidas com a adoção das ações afirmativas em prol das pessoas e grupos sujeitos ao racismo — notadamente, das populações negra e indígena.

Essa significativa mudança positiva é fruto da recente ativação, no plano do Direito brasileiro, da Convenção Interamericana Contra o Racismo, a Discriminação Racial e Formas Correlatas de Intolerância, que foi ratificada com status de emenda constitucional. A respectiva Carta de Ratificação foi depositada em 28 de maio deste ano pelo presidente da República na Organização dos Estados Americanos, dando publicidade à decisão do chefe de Estado de que o tratado fora aceito e dado por firme e valioso, a fim de que seja cumprido inviolavelmente. Assim, a convenção passou a integrar a ordem jurídica doméstica, compondo o bloco de constitucionalidade nacional, o que se tornou factível a partir da abertura dada pelo §3º do artigo 5º da Constituição da República.

Destaque-se que esse instrumento interamericano e constitucional de direitos antirracistas, inspirado nos princípios da igualdade e da não discriminação, fez fervilhar a obrigação por parte do Brasil de formular medidas especiais para proteger os direitos de indivíduos ou grupos que sejam vítimas da discriminação racial.

Mais detalhadamente, por intermédio do artigo 5º da referida convenção, o Estado brasileiro se comprometeu a adotar políticas especiais e ações afirmativas necessárias para assegurar o exercício dos direitos das pessoas ou grupos sujeitos ao racismo, com o propósito de promover condições equitativas para a igualdade de oportunidades, a inclusão e o progresso.

Portanto, a linguagem do diploma normativo interamericano quanto às ações afirmativas é inequivocamente vinculante, no que inova a ordem jurídica brasileira, pois esse caráter mandatório aos agentes estatais não consta da Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial, tampouco do Estatuto da Igualdade Racial. Até a publicação da ratificação da Convenção Interamericana Contra o Racismo, as normas jurídicas se limitavam a expressar que as medidas específicas em favor de um grupo vulnerabilizado não constituem discriminação racial, sem preconizar, contudo, nenhum compromisso de o poder público promover esse tipo de política especial.

Sem sombra de dúvidas, encontra-se em vigor mandamento constitucional no sentido de que sejam criadas, mantidas, ampliadas as cotas raciais, entre outras ações afirmativas, não havendo mais espaço, portanto, de discricionariedade para a não adoção de cotas raciais. Nas palavras de Ferrajoli, as ações afirmativas raciais, preconizadas por norma tética na dimensão "nomoestática", agora estão inseridas na esfera do "não decidível" e do "não decidível que não", de maneira que os agentes públicos não podem deliberar contra as cotas, nem podem deixar de dispor sobre elas. A partir de agora, a "mera" omissão das instituições públicas em relação às ações afirmativas, como as cotas raciais, constitui-se flagrante afronta ao conteúdo bloco de constitucionalidade e, por consequência, manifesta ilicitude.

Ante esse dever de adoção de programas afirmativos antirracistas pelas instituições públicas, resta saber o que realmente eles são. Nas precisas palavras de Adilson Moreira, consistem em "um conjunto de medidas que almejam promover maior acesso de grupos minoritários a oportunidades acadêmicas e profissionais", servindo como "um instrumento que procura suplantar os problemas gerados pela existência de práticas discriminatórias que criam obstáculos à inclusão social desses grupos". Esses recursos têm sido empregados no acesso à educação superior e ao serviço público, mas podem ser manejados em outras áreas, como a participação em cargos e funções de direção e chefia de empresas privadas e ações culturais.

São esses os programas que os poderes e instituições públicas devem imediatamente implementar, sob pena de descumprirem norma jurídica equivalente à emenda constitucional.

Isso, em termos práticos, significa que, no mínimo, todos os concursos e vestibulares promovidos pelos setores públicos devem reservar vagas para os grupos sociais sujeitos ao racismo. Onde ainda não há lei de cotas, deve haver sua aprovação o quanto antes. Mesmo em caso de letargia inconvencional por parte do legislador, o administrador público acha-se obrigado a adotar os programas de cotas, podendo, por analogia, se inspirar nas leis federais vigentes sobre o tema. O que não mais se admite são processos seletivos, em sentido amplo, que não observem o artigo 5º da Convenção Interamericana Contra o Racismo, sob pena de invalidação dos editais de tais certames pelo Poder Judiciário. Ademais, semelhante monitoramento também é aplicável no âmbito internacional, uma vez que qualquer pessoa, grupo de pessoas ou entidade não governamental juridicamente reconhecida pode apresentar à Comissão Interamericana de Direitos Humanos petições que contenham denúncias ou queixas de violação dessa convenção pelo Brasil.

Parafraseando a admirável e inspiradora Conceição Evaristo, para quem "a questão do negro não é para nós resolvermos, é para a nação", e amparados pela potente, cogente e necessária normativa interamericana e constitucional, ousamos arrematar dizendo que a inclusão equitativa e com igualdade de oportunidades dos grupos racialmente discriminados em nosso país tão desequilibrado e injusto é tarefa urgente para todas as instituições, órgãos e agentes públicos brasileiros.