O exame toxicológico de empregados sob uma perspectiva trabalhista e da LGPD

O exame toxicológico é tratado dentro da Lei do Motorista (Lei nº 13.103/2015), que aditou a CLT, artigo 168, parágrafo 6º e 7º , regulamentado pela Portaria MTPS nº 116, de 13 de novembro de 2015. A previsão é clara para tratar da atividade de motorista profissional, latu sensu, tendo sido utilizados dois princípios básicos como fundamento: 1) preservar a integridade física do motorista que atua em atividade de risco; e 2) evitar risco a terceiros e zelar pela saúde da coletividade.

A depender da atividade realizada e o local, um terceiro fundamento seria evitar também um dano ambiental.

Para além da profissão de motorista, a jurisprudência vem se utilizando desses fundamentos para decidir ser possível a exigência do exame toxicológico como procedimento pré-admissional. A análise se fará sobre a existência de nexo de potencial risco entre a atividade e o seu operador, e perante terceiros e o meio ambiente.

Destaca-se que, para o desempenho de uma função perigosa, o trabalhador deve estar em perfeitas condições físicas e psíquicas, principalmente quanto aos reflexos.

Nesse contexto, a verificação do uso de substâncias entorpecentes prejudiciais ao organismo não traria qualquer vexame, tampouco acarretaria invasão de sua intimidade, desde que realizada sem qualquer constrangimento, humilhação, exposição, coação ou negligência por parte da empresa.

Não se pode deixar de lado nessa análise que os trabalhadores são os maiores interessados na preservação da sua vida e suas ações, incluindo as pré-contratuais, devendo contribuir para evitar os acidentes de trabalho tanto quanto o empregador.

Dessa forma, o procedimento da empresa estará pautado no caráter de prevenção, e não de discriminação, em uma conduta cautelar razoável diante da peculiaridade da função e pelos princípios que a justificam.

Nesse ponto, destacamos que os exames toxicológicos são possíveis também diante da nova Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais — LGPD (Lei nº 13.709/2018). Inspirada na legislação europeia de proteção de dados, essa lei estabelece diversos ônus e obrigações buscando o objetivo final de fomentar o uso controlado e responsável de dados pessoais de forma a evitar danos aos respectivos titulares (no caso, o empregado). Ela se aplica de forma transversal a todas as relações de Direito público ou privado envolvendo o uso de dados pessoais e não revoga legislação pré-existente, mas estabelece relação dialógica com ela determinando limites ao exercício de direitos e modos do cumprimento de obrigações decorrentes dessas leis.

No caso de exames toxicológicos, entendemos que todo o arcabouço que justifica a realização desses testes, seja pela regulação direta da Lei do Motorista ou pela jurisprudência do TST, também serve de fundamento para o embasamento legal do tratamento de dados pessoais no contexto do exame pela LGPD. A coleta e o uso de informação a respeito da utilização de entorpecentes é dado relacionado à saúde, considerado um dado pessoal sensível pela LGPD , de modo que as hipóteses que podem embasar o seu uso são muito limitadas.

Contudo, entendemos que a justificativa de exame embasado em dever de prevenção, na linha das autorizações legais e jurisprudenciais já existentes, seria o suficiente para embasar a realização de exames toxicológicos nas hipóteses em que seja estritamente necessária para a proteção da vida e integridade física do próprio empregado e de terceiros, no exercício do dever de prevenção de acidentes de trabalho.

Uma vez definido o critério para justificar a realização do exame, a empresa deverá aplicá-lo de forma indiscriminada, ou seja, todos os que pleitearem aquela vaga passarão pelos mesmos procedimentos. Critérios, motivação, propósitos e linhas gerais do tratamento de dados pessoais envolvidos nos exames devem ser objetivos e acessíveis aos candidatos quando de seu pleito pela vaga, de modo a cumprir com o dever de transparência imposto pela LGPD.

A coleta de material deve ser feita da forma menos intrusiva e mais privativa possível, limitando-se as análises ao mínimo necessário para o atingimento adequado de seus propósitos específicos e devendo, também, ser respeitados os demais princípios e obrigações da LGPD para o tratamento legal e legítimo de dados pessoais (e.g. necessidade, adequação, não discriminação, segurança da informação).